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即不论此,而“民不畏死,奈何以死惧之”
(《老子》),于事亦属无益。
所以“孟氏使阳肤为士师,问于曾子。
曾子曰:上失其道,民散久矣。
如得其情,则哀矜而勿喜”
(《论语·子张》),这固然不是彻底的办法。
然就事论事,操司法之权的,存心究当如此。
司法上的判决,总不能无错误的。
别种损失,总还可设法恢复,唯有肉刑,是绝对无法的,所以古人视之甚重。
这究不失为仁人君子的用心。
后来反对废除肉刑的人,虽亦有其理由,然肉刑究竟是残酷的事,无人敢坚决主张,始终没有能够恢复。
这其中,不知保全了多少人。
孝文帝和缇萦,真是历史上可纪念的人物了。
反对废除肉刑的理由安在呢?《文献通考》说:“汉文除肉刑,善矣,而以髠笞代之。
髠法过轻,而略无惩创;笞法过重,而至于死亡。
其后乃去笞而独用髠。
减死罪一等,即止于髠钳;进髠钳一等,即入于死罪。
而深文酷吏,务从重比,故死刑不胜其众。
魏晋以来病之。
然不知减笞数而使之不死,徒欲复肉刑以全其生,肉刑卒不可复,遂独以髠钳为生刑。
所欲活者傅生议,于是伤人者或折肢体,而才翦其毛发。
所欲陷者与死比,于是犯罪者既已刑杀,而复诛其宗亲。
轻重失宜,莫此为甚。
隋唐以来,始制五刑,曰笞、杖、徒、流、死。
此五者,即有虞所谓鞭、朴、流、宅,虽圣人复起,不可偏废也。”
案:自肉刑废除之后,至于隋代制定五刑之前,刑法上的问题,在于刑罚的等级太少,用之不得其平。
所以司法界中有经验的人士,间有主张恢复肉刑的。
而读书偏重理论的人,则常加反对。
恢复肉刑,到底是件残酷的事,无人敢坚决主张,所以肉刑终未能复。
到隋朝制定五刑以后,刑罚的等级多了,自无恢复肉刑的必要,从此以后,也就无人提及了。
自汉文帝废除肉刑至此,共历七百五十余年。
一种制度的进化,可谓不易了。
隋唐的五刑,是各有等级的。
其中死刑分斩、绞两种。
而除前代的枭首、轘裂等。
元以异族入主中原,立法粗疏,且偏于暴虐。
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