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案:此实在是论国君承袭的,乃公法上的关系,然后世把经义普遍推行之于各方面,亦不管其为公法私法了)。
既和习惯相反,则觊觎财产的人,势必群起而攻之,官厅格于习俗,势必不能切实保护。
本欲保其家的,或反因此而发生纠纷,所以势不能行。
(二)即所谓养子,与家族主义的重视血统,而欲保其纯洁的趋势不合。
于是只剩得第(三)一途。
法律欲维持传统观念,禁立异姓为后,在同姓中并禁乱昭穆之序(谓必辈行相当,如不得以弟为子等。
其实此为古人所不禁,所谓“为人后者为之子”
,见《公羊传》成公十五年)。
于是欲人人有后益难,清高宗时,乃立兼祧之法,以济其穷(一人可承数房之祀。
生子多者,仍依次序,分承各房之后。
依律例:大宗子兼祧小宗,小宗子兼祧大宗,皆以大宗为重,为大宗父母服三年,为小宗父母服期。
小宗子兼祧小宗,以本生为重,为本生父母服三年,为兼祧父母服期。
此所谓大宗,指长房,所谓小宗,指次房以下,与古所谓大宗小宗者异义。
世俗有为本生父母及所兼祧之父母均服三年的,与律例不合)。
宗祧继承之法,进化至此,可谓无遗憾了。
然其间却有一难题。
私有财产之世,法律理应保护个人的产权。
他要给谁就给谁,要不给谁就不给谁。
为后之子,既兼有承袭财产之权利,而法律上替他规定了种种条件,就不啻干涉其财产的传授了。
于是传统的伦理观念和私有财产制度发生了冲突。
到底传统的伦理观念是个陈旧不切实际的东西,表面上虽然煞有介事,很有威权,实际上已和现代人的观念不合了。
私有财产制度,乃现社会秩序的根柢,谁能加以摇动?于是冲突之下,伦理观念乃不得不败北而让步。
法律上乃不得不承认所谓立爱,而且多方保护其产权(《清律例》:继子不得于所后之亲,听其告官别立。
其或择立贤能,及所亲爱者,不许宗族以次序告争,并官司受理)。
至于养子,法律虽禁其为嗣(实际上仍有之),亦不得不听其存在,且不得不听其酌给财产(亦见《清律例》)。
因为国家到底是全国人民的国家,在可能的范围内,必须兼顾全国人民各方面的要求,不能专代表家族的排外自私之念。
在现制度之下,既不能无流离失所之人;家族主义者流,既勇于争袭遗产,而怯于收养同宗;有异姓的人肯收养他,国家其势说不出要禁止。
不但说不出要禁止,在代表人道主义和维持治安的立场上说,毋宁还是国家所希望的。
既承认养子的存在,在事实上,自不得不听其酌给遗产了。
这也是偏私的家族观念,对于公平的人道主义的让步,也可说是伦理观念的进步。
假使宗祧继承的意思,而真是专于宗祧继承,则拥护同姓之男,排斥亲生之女,倒也还使人心服。
因为立嗣之意,无非欲保其家,而家族的存在,是带着几分斗争性质的。
在现制度之下,使男子从事于斗争,确较女子为适宜(这并非从个人的身心能力上言,乃是从社会关系上言),这也是事实。
无如世俗争继的,口在宗祧,心存财产,都是前人所谓“其言蔼如,其心不可问”
的。
如此而霸占无子者的财产,排斥其亲生女,就未免使人不服了。
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