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这不过是一个整理之业,但还有一件事可注意的,则儒家的宗旨,在此时必有许多掺入法律之中,而成为条文。
汉人每有援经义以折狱的。
现代的人,都以为奇谈。
其实这不过是广泛的应用习惯。
广义的习惯法,原可包括学说的。
当时儒学盛行,儒家的学说,自然要被应用到法律上去了。
《汉书》注引应劭说:董仲舒老病致仕。
朝廷每有政议,数遣廷尉张汤至陋巷,问其得失。
于是作《春秋折狱》二百三十二事。
汉文帝除肉刑诏,所引用的就是《书》说(见下)。
汉武帝亦使吕步舒(董仲舒弟子)治淮南狱。
可见汉时的律、令、比中,掺入儒家学说处决不少。
此等儒家学说,一定较法家为宽仁的。
因为法家偏重伸张国家的权力,儒家则注重保存社会良好的习惯。
章炳麟《太炎文录》里,有《五朝法律索隐》一篇,说《晋律》是极为文明的,但北魏以后,参用鲜卑法,反而改得野蛮了。
如《晋律》,父母杀子同凡论,而北魏以后,都得减轻。
又如走马城市杀人者不得以过失论(依此,则现在马车、摩托,在市上杀人的,都当以故杀论。
因为城市中行人众多,是行车者所预知的,而不特别小心,岂得谓之过失?难者将说:“如此,在城市中将不能行车了。
文明愈进步,事机愈紧急,时间愈宝贵,处处顾及步行的人,将何以趋事赴功呢?”
殊不知事机紧急,只是一个借口。
果有间不容发的事,如军事上的运输,外交上的使命,以及弭乱、救火、急救疾病等事,自可别立为法。
然在今日,撞伤路人之事,由于此等原因者,共有几分之几呢?曾记在公元1921至1926年之间,上海某外人,曾因嫌人力车夫走得慢,下车后不给车资,直向前行。
车夫向其追讨,又被打伤。
经领事判以监禁之罪。
后其人延律师辩护,乃改为罚锾了事。
问其起衅之由,则不过急欲赴某处宴会而已。
从来鲜车怒马疾驰的人,真有紧急事情的,不知有百分之一否?真正紧要的事情,怕还是徒行或负重的人做的),部民杀长吏者同凡论,常人有罪不得赎等,都远胜于别一朝的法律。
父杀其子当诛,明见于《白虎通义》,我们可以推想父母杀子同凡论,渊源或出于儒家。
又如法家,是最主张摧抑豪强的。
城市走马杀人同凡论,或者是法家所制定。
然则法律的改良,所得于各家的学说者当不少。
学者虽然亦不免有阶级意识,究竟是为民请命之意居多。
从前学者所做的事情,所发的言论,我们看了,或不满意,此乃时代为之。
近代的人,有时严责从前的学者,而反忽忘了当时的流俗,这就未免太不知社会的情形了。
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